一、前言

当前背景下，中小民营企业“融资难”问题，仍是我国经济运行中的突出问题。特别是受到经济下行周期影响，贷款不良率持续升高，更加剧了中小民营企业的融资难度。面对上述情况，除了加大金融机构对中小企业贷款政策支持外，还应充分认识和发挥再担保公司作用，构建完善的担保与再担保体系，为缓解中小企业“融资难”提供切实有效的解决途径。笔者结合实务中服务再担保机构的工作经验及对相关法律关系的认识，浅谈再担保之法律概念，以飨读者。

我国《民法典》及相关司法解释并未就再担保做出明确规定。实践中，再担保业务主要有分险型再担保与增信型再担保两大类，其中分险型再担保是再担保机构的主要再保业务。

二、分险型再担保

从实操上看，分险型再担保一般是指再担保公司依据与合作担保机构两方签署的《比例再担保合同》之约定，向符合条件的担保机构的担保项目提供一定比例责任分担的业务。担保机构向债权人全额代偿后，再担保公司按合同约定向担保公司提供一定比例的代偿补偿。担保机构追偿回款后，扣除追偿费用后按约定的责任比例向再担保公司进行返还。

笔者认为，在分险型再担保业务中所的“再担保”实质上并非法律意义上的担保，更像是附条件的借款合同（亦有观点认为像再保险合同，笔者偏向于前者）。

第一，基于物权法定原则，物权的创设、种类、内容均应由法律规定，而不允许当事人自由约定。担保作为物权的一种，应当遵守物权法定原则，但我国法律并未规定“再担保”相关“物权”；

第二，分险型再担保业务有别于债权让与。在分险型再担保业务中，再担保机构给予担保机构补偿的份额，是基于双方《比例再担保合同》的约定，担保机构并未将补偿份额所对应的债权让与给再担保机构，再担保机构支付的补偿款并非债权让与的对价；

第三，分险型再担保业务的核心操作流程是：当担保机构全额代偿后，再担保机构基于《比例再担保合同》给予担保机构相应比例的补偿款，且该笔补偿款应当在担保机构向债务人追偿后全额返还。

此种情况下，再担保公司给担保公司的补偿更多像是一种“无息垫资”行为，而该笔“无息垫资”也需在担保机构追偿到位后予以返还。即便长时间不能追回，那也只会“账销案存”，只要诉讼时效未过，担保公司就一直享有对债务人的追偿权，再担保机构亦一直享有向担保机构的“垫款”返还请求权。所附之条件即担保公司成功向债务人追偿。

三、增信型再担保业务

实际操作中，增信型再担保业务一般是指再担保公司依据与债权人、合作担保机构签署的《再担保合同》之约定，在合作担保机构不能履行代偿义务，且满足三方约定的其他条件时，由再担保公司代为向债权人提供全部或部分代偿的业务。

笔者认为，增信型再担保业务属于法律意义上的担保业务，确切地说属于反担保范畴。实质上，增信型再担保是再担保公司向债权人对担保机构的“代偿行为”做出担保，当担保机构不能履行代偿义务且满足约定条件时，由再担保机构代替担保机构（而非债务人）向债权人履行。再担保机构代偿后基于《再担保合同》取得对担保机构的追偿权。

至于再担保机构代偿后能否直接向债务人追偿，笔者认为存在法律障碍，理由在于：第一，根据《中华人民共和国民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”此条规定即通常讲的“法定追偿权”。但在增信型再担保业务中，再担保机构是担保机构的保证人而非债务人的保证人，因此无法基于“法定追偿权”直接向债务人主张权利；第二，再担保机构与债务人之间并未签订任何书面合同，故再担保也无法基于“约定追偿权”向债务人追偿。

四、小结

分险型再担保业务在实操中多于增信型再担保业务，但无论何种类型，在现有法律体系框架下，准确把握和厘清各方法律关系，对再担保机构的业务开展、风险防范、保后管理等工作都大有裨益。

（作者：北京市京师（西安）律师事务  侯力夫）